Causal de disolución de sociedades comerciales por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha

Acuso recibo de su escrito citado en la referencia, mediante el cual formula una consulta en los siguientes términos:

  1. . ¿La aplicación de la causal de disolución de sociedades comerciales por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha empezará a aplicarse a partir del 16 de abril de 2022, teniendo en cuenta la suspensión realizada a la causal de disolución por pérdidas mediante los decretos 560 y 772 de 2020?
  2. Entendiendo que la suspensión de la causal de disolución por pérdidas establecida en los decretos 560 y 772 de 2020 aplica también para la causal de no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha ¿deberá entenderse que los administradores no tendrán ningún tipo de responsabilidad frente a terceros ni frente a los accionistas por no convocar al máximo órgano social de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 2069 de 2020?
  3. ¿Es posible enervar la causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha?
  4. En caso de que pueda enervarse la causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha ¿se aplicará el término de dieciocho (18) meses establecido en el inciso segundo del artículo 4 de la Ley 1429 de 2010?
  5. En el supuesto establecido en el numeral 4 anterior ¿se entenderá que las medidas requeridas para cumplir la hipótesis de negocio en marcha deberán adoptarse durante el término para enervar la causal de disolución? o por el contrario ¿deberá entenderse que las medidas adoptadas deberán generar efectos positivos que cambien las condiciones iniciales que llevaron a que no se cumpliera con la hipótesis de negocio en marcha dentro del término de dieciocho (18) meses establecido en el inciso segundo del artículo 4 de la Ley 1429 de 2010?
  6. En caso de que pueda enervarse la causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha ¿qué ocurre si se han tomado las medidas para enervar la causal de disolución durante el término establecido en la ley, pero a la finalización de este sigue sin cumplirse con la hipótesis de negocio en marcha? ¿se entraría de nuevo en causal de disolución y por tanto se contaría nuevamente este término para enervar la mencionada causal? ¿debería declararse de manera inmediata la disolución y liquidación de la sociedad?”

Al respecto, es del caso señalar que al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares, de conformidad con las normas que rigen sus servicios y funciones, y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto sobre temas de derecho societario a su cargo, cuyo alcance tendrá los efectos previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Con el alcance indicado, éste Despacho procede a resolver su consulta en los siguientes términos:

1. El numeral 3 del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020 dispone:

Artículo 15. Suspensión temporal. A efectos de apoyar a las empresas afectadas por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, y facilitar el manejo del orden público económico, se suspenden de manera temporal las siguientes normas:

(…)

Suspéndase, a partir de la expedición del presente Decreto Legislativo y por un periodo de 24 meses, la configuración de la causal de disolución por pérdidas prevista en el artículo 457 del Código de Comercio y del artículo 35 de la Ley 1258 de 2008.

(…)”.

2. El artículo 16 del Decreto Legislativo 772 de 2020 establece:

Artículo 16. Suspensión Temporal. A efectos de apoyar a las empresas afectadas por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarada mediante el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, facilitar el manejo del orden público económico y extender la suspensión de la causal de disolución por pérdidas de las sociedades anónimas y SAS a otros tipos societarios, se suspenden de manera temporal, hasta el 16 de abril 2022, los artículos 342, 351, 370 Y el numeral 2° del artículo 457 del Código de Comercio y el numeral 7 del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, frente a la causal de disolución por pérdidas; y el artículo 24 de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 35 de la Ley 1258 de 2008, frente al término para enervarla.”

3. El artículo 4º de la Ley 2069 de 2020 señala:

ARTÍCULO 4. CAUSAL DE DISOLUCIÓN POR NO CUMPLIMIENTO DE LA HIPÓTESIS DE NEGOCIO EN MARCHA. Constituirá causal de disolución de una sociedad comercial el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha al cierre del ejercicio, de conformidad con lo establecido en la normatividad vigente.

Cuando se pueda verificar razonablemente su acaecimiento, los administradores sociales se abstendrán de iniciar nuevas operaciones, distintas a las del giro ordinario de los negocios, y convocarán inmediatamente a la asamblea general de accionistas o a la junta de socios para informar completa y documentadamente dicha situación, con el fin de que el máximo órgano social adopte las decisiones pertinentes respecto a la continuidad o la disolución y liquidación de la sociedad, so pena de responder solidariamente por los perjuicios que causen a los asociados o a terceros por el incumplimiento de este deber.

Sin perjuicio de lo anterior, los administradores sociales deberán convocar al máximo órgano social de manera inmediata, cuando del análisis de los estados financieros y las proyecciones de la empresa se puedan establecer deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia, so pena de responder solidariamente por los perjuicios que causen a los asociados o a terceros por el incumplimiento de este deber. El Gobierno nacional podrá establecer en el reglamento las razones financieras o criterios para el efecto.

PARÁGRAFO PRIMERO. Las menciones realizadas en cualquier norma relativas a la causal de disolución por pérdidas se entenderán referidas a la presente causal. Las obligaciones establecidas en la presente norma serán igualmente exigibles a las sucursales de sociedad extranjera.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Deróguese el numeral 7 del artículo 34 la Ley 1258 de 2008, así como los artículos 342, 351, 370, 458, 459, 490, el numeral 2 del artículo

457 del Decreto 410 de 1971.”

Con base en las normas transcritas, es preciso señalar que la configuración de la causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha se encuentra suspendida temporalmente, en los términos señalados en el numeral 3 del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020 y en el artículo 16 del Decreto Legislativo 772 de 2020, conforme a lo establecido en el parágrafo primero de la Ley 2069 de 2020.

Sin perjuicio de lo anterior, se aclara que los efectos de la suspensión se limitan a la configuración de la causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha y no se extienden a los principios contenidos en los marcos de información financiera y de aseguramiento vigentes, de tal manera que al elaborar los estados financieros de propósito general debe evaluarse si se cumple o no con el principio fundamental de la hipótesis de negocio en marcha, y si esta no es apropiada, se deberán elaborar los estados financieros atendiendo lo observado en el anexo número 5 del Decreto 2420 de 2015.

En lo que tiene que ver con el inciso tercero del artículo 4° de la Ley 2069 de 2020, se observa que el mismo incluye una obligación para los administradores, en el sentido de que deberán convocar al máximo órgano social de manera inmediata, cuando del análisis de los estados financieros y las proyecciones de la empresa se puedan establecer deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia, so pena de responder solidariamente por los perjuicios que causen a los asociados o a terceros por el incumplimiento de este deber. De la lectura de la norma, es claro que la anterior obligación no se encuentra suspendida, en la medida que es independiente de la causal de disolución por el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha.

Por otra parte, es preciso tener en cuenta que el numeral 15 del Anexo 5 del Decreto 2101 de 2016, (por el cual se adiciona un título 5, denominado Normas de Información Financiera para Entidades que no Cumplen la Hipótesis de Negocio en Marcha, a la Parte 1 del Libro 1 del Decreto 2420 de 2015, Único Reglamentario de las Normas de Contabilidad, Información Financiera y de Aseguramiento de la Información, y se dictan otras disposiciones), dispuso lo siguiente:

“Conclusión de la evaluación del cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha. 

15. De acuerdo con la hipótesis de negocio en marcha y, como resultado de la evaluación antes descrita, puede considerarse que las entidades se encuentran ubicadas en alguno de los siguientes escenarios:

a) No existen incertidumbres importantes relacionadas con eventos o condiciones que puedan generar dudas significativas acerca de la capacidad de la entidad para continuar como un negocio en marcha.

b) No existen incertidumbres importantes relacionadas con eventos o condiciones que puedan generar dudas significativas acerca de la capacidad de la entidad para continuar como un negocio en marcha, pero la administración ha tomado la decisión de liquidar la entidad y el valor de sus activos o pasivos se ha afectado significativamente. Es en este escenario, cuando deberá aplicarse lo establecido en esta norma.

c) Existen incertidumbres importantes relacionadas con eventos y condiciones que pueden generar dudas significativas acerca de la capacidad de la entidad para continuar como un negocio en marcha, pero la hipótesis de negocio en marcha continúa siendo apropiada.

d) La hipótesis de negocio en marcha no es apropiada debido a que la entidad no tiene alternativas reales diferentes a las de terminar sus operaciones o liquidarse. Es en este escenario, cuando deberá aplicarse lo establecido en esta norma.” (Subraya el Despacho).

Por tanto, a juicio de éste Despacho, la causal de disolución objeto de análisis no es susceptible de ser enervada, en la medida que cuando la hipótesis de negocio en marcha no se cumple, esto quiere decir que la sociedad no tiene alternativas reales diferentes a las de terminar sus operaciones y liquidarse.

En los anteriores términos, se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.