La Superintendencia de Sociedades mediante concepto 2021-01-036890 del 15 de febrero de 2021 realizó algunas consideraciones frente a la causal de disolución de sociedades comerciales por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha, a continuación compartimos con ustedes algunos de los que consideramos relevantes:

SUSPENSIÓN TEMPORAL DE LA CAUSAL DE DISOLUCIÓN POR NO CUMPLIMIENTO DE LA HIPÓTEIS DE NEGOCIO EN MARCHA
La configuración de la causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha se encuentra suspendida temporalmente, en los términos señalados en el numeral 3 del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020 y en el artículo 16 del Decreto Legislativo 772 de 2020, conforme a lo establecido en el parágrafo primero de la Ley 2069 de 2020.
• Los efectos de la suspensión se limitan a la configuración de la causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha y no se extienden a los principios contenidos en los marcos de información financiera y de aseguramiento vigentes.
o En la elaboración de los estados financieros de propósito general debe evaluarse si se cumple o no con el principio fundamental de la hipótesis de negocio en marcha, y si esta no es apropiada, se deberán elaborar los estados financieros atendiendo lo observado en el anexo número 5 del Decreto 2420 de 2015.

OBLIGACIÓN PARA LOS ADMINISTRADORES
• De acuerdo a lo establecido en el inciso tercero del articulo 4 de la Ley 2069 de 2020, se incluye una obligación para los administradores, en el sentido de que deberán convocar al máximo órgano social de manera inmediata, cuando del análisis de los estados financieros y las proyecciones de la empresa se puedan establecer deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia, so pena de responder solidariamente por los perjuicios que causen a los asociados o a terceros por el incumplimiento de este deber.
Esta obligación no se encuentra suspendida, en la medida que es independiente de la causal de disolución por el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha.

POSIBILIDAD DE ENERVAR LA CAUSAL DE DISOLUCIÓN POR NO CUMPLIMIENTO DE LA HIPÓTEIS DE NEGOCIO EN MARCHA
• Atendiendo al numeral 15 del Anexo 5 del Decreto 2101 de 2016, la causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha NO es susceptible de ser enervada, en la medida que cuando la hipótesis de negocio en marcha no se cumple, esto quiere decir que la sociedad no tiene alternativas reales diferentes a las de terminar sus operaciones y liquidarse.

La Ley 2069 de 2020 “por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia” estableció varios cambios a nivel legal, a continuación compartimos con ustedes algunos de los que consideramos relevantes:
DEROGATORIA DE LA CAUSAL DE DISOLUCIÓN POR PÉRDIDAS
• La causal de disolución por pérdidas se presentaba en las sociedades por acciones cuando ocurrieran pérdidas que redujeran su patrimonio neto por debajo del 50% de su capital suscrito.
• La hipótesis de negocio en marcha implica que una entidad está en funcionamiento y tiene la capacidad para continuar con su actividad en un futuro previsible.
• Por medio de esta ley se deroga expresamente la causal de disolución por pérdidas y en cambio se establece como causal de disolución el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha al cierre del ejercicio.
En el evento en que se no se cumpla con la hipótesis de negocio en marcha, habrá que abstenerse de realizar nuevas actividades y los administradores de la sociedad deberán convocar a la asamblea general de accionistas o junta de socios (dependiendo el tipo societario) para decidir respecto de la continuidad de la sociedad o su disolución y liquidación.
• De igual manera en caso de que del análisis de los estados financieros y las proyecciones de la empresa se pueda establecer deterioros patrimoniales o riesgos de insolvencia, los administradores deberán convocar a la asamblea general de accionistas o junta de socios.
• Los administradores podrán responder solidariamente por los perjuicios que causen a accionistas o terceros por incumplir por su deber.

CONVOCATORIA Y DELIBERACIÓN DE REUNIONES ORDINARIAS Y EXTRAORDINARIAS
• A partir de la entrada en vigencia se deberá convocar a la junta de socios o asamblea de accionistas cuando lo solicite un número de asociados que representen el 10% o más del capital social.
• Adicionalmente el Gobierno Nacional podrá establecer el tiempo y la forma de convocatoria para la celebración de las reuniones ordinarias así como de las reuniones por derecho propio para el año 2021, así como las disposiciones necesarias para las reuniones pendientes del ejercicio 2020.
• Frente a este último punto habrá que esperar un pronunciamiento por parte del Gobierno Nacional para establecer si las sociedades tendrán algún término especial para la celebración de las reuniones ordinarias, hasta el momento, la celebración de estas reuniones deberán seguirse haciendo en su época habitual.

INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS CÁMARAS DE COMERCIO
• A partir del 1 de enero de 2022 esta función pasará de estar en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio, para ser competencia de la Superintendencia de Sociedades. Esto será motivo de regulación por parte del Gobierno Nacional.

Continuando con nuestra serie de artículos sobre el funcionamiento de las sociedades y con base en las consultas realizadas por sus clientes, Legal Dimension hace un análisis sobre el procedimiento para perfeccionar el traspaso de acciones en las sociedades por acciones y precisa que dichos traspasos no deben registrarse ante la cámara de comercio del domicilio de la sociedad.

  1. Transferencia de acciones emitidas previamente

El régimen de las acciones y en particular los requisitos para la enajenación de acciones nominativas (aquellas que están emitidas a favor de un accionista determinado) se encuentran en el artículo 406 del Código de Comercio que establece:

“La enajenación de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes; mas para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante. Esta orden podrá darse en forma de endoso hecho sobre el título respectivo.

Para hacer la nueva inscripción y expedir el título al adquirente, será menester la previa cancelación de los títulos expedidos al tradente. (…)” Negrillas fuera de texto

De la simple lectura de la norma citada, se concluye que, para las transferencias de acciones en las sociedades por acciones, tales como las Sociedades Anónimas (S.A.), las Sociedades Simplificadas por Acciones (S.A.S.) y las Sociedades en Comandita por Acciones (S. en C.A.), solo se requiere cumplir con los siguientes requisitos:

  1. Orden escrita del enajenante de las acciones (accionista actual). Esta orden se puede dar: (i) en una comunicación dirigida a la sociedad, (ii) ser incorporada en el documento celebrado entre adquirente y enajenante, si optan por suscribir un documento escrito o (iii) por endoso del título representativo de las acciones.
  1. Entrega a la sociedad del original del o de los título(s) representativo(s) de las acciones, por parte del enajenante.
  1. Cancelación del o de los título(s) representativo(s) de las acciones expedidos al accionista enajenante.
  1. Expedición de un nuevo título representativo de acciones al adquirente.
  1. Registro de la transferencia en el Libro de Registro de Acciones.

Este procedimiento es aplicable a cualquier tipo de enajenación de acciones nominativas, derivada de una compraventa, de una donación, de una permuta o cualquier otro acto que dé lugar a la transferencia.

El Libro de Registro de Acciones es uno de los libros exigidos por la ley a las sociedades por acciones. Este Libro debe registrarse ante la cámara de comercio del domicilio de la sociedad y en él se deben inscribir las acciones; los títulos expedidos, con indicación de su número y fecha de inscripción; la enajenación o traspaso de acciones, embargos y demandas judiciales que se relacionen con ellas, las prendas y demás gravámenes o limitaciones de dominio, si fueren nominativas. (Art. 195 del Código de Comercio)

En conclusión, estas transferencias se registran y documentan al interior de la sociedad y no requieren de ningún requisito de publicidad, ni del registro de las mismas en la cámara de comercio del domicilio de la sociedad.

Este supuesto parte de la base que se trata de acciones emitidas previamente por la sociedad. Para nuevas emisiones no se requiere adelantar los pasos descritos en los literales a., b. y c. del presente documento. 

  1. Emisión de nuevas acciones por parte de la sociedad

Aunque no es el tema central del presente artículo, hacemos una breve mención a algunos aspectos relacionados con las emisiones de acciones por parte de la sociedad. 

La emisión de acciones es el acto por medio del cual la sociedad ofrece sus accionistas o a terceros acciones de la sociedad (siguiendo el procedimiento y requisitos previstos en la ley, los estatutos y los acuerdos paraestatutarios) y éstos aceptan dicha oferta, configurando de esta manera un contrato de suscripción de acciones, el cual se regula en los artículos 384 y ss. del Código de Comercio.

En este evento es requisito registrar en la cámara de comercio el incremento del capital suscrito y en caso que, parte o la totalidad del capital suscrito con ocasión de la emisión antes mencionada sea pagado, también es necesario el registro del incremento del capital pagado.

El registro en la cámara de comercio del incremento del capital suscrito y/o pagado no se debe confundir con el hecho de registrar los traspasos de acciones previamente emitidas entre enajenantes y adquirentes. 

Se trata, de dos actos de distinta naturaleza, pues en la emisión las partes del contrato de suscripción de acciones son la sociedad y los destinatarios que acepten la oferta de acciones, mientras que, en las transferencias las partes son el enajenante y el adquirente, es decir, la sociedad no es parte de este acto.

Aunque el régimen y procedimiento para la emisión de acciones será el tema de nuestro próximo artículo, adelantamos que siempre y cuando la suscripción de nuevas acciones no supere el límite del capital autorizado, el registro en la cámara de comercio de este acto se puede llevar a cabo sin necesidad de acudir a una reforma de estatutos. 

En caso contrario, previo a la celebración del contrato de suscripción de acciones debe llevarse a cabo una reforma de estatutos que incremente el capital autorizado, con el fin de que las acciones emitidas se encuentren dentro de los límites del capital autorizado que se define en los estatutos de la sociedad.

En la prestación de servicios a sus clientes, Legal Dimension ha encontrado que existe una práctica frecuente en algunas compañías, consistente en someter a aprobación de la Asamblea General de Accionistas el traspaso de acciones de parte de un accionista a otro accionista o a un tercero.

Legal Dimension se permite hacer claridad con relación al régimen legal aplicable a la transferencia de acciones y hace énfasis en que para dichas transferencias no es requisito contar con la autorización de la Asamblea General de Accionistas de las sociedades por acciones, tales como las Sociedades Anónimas (S.A.), las Sociedades Simplificadas por Acciones (S.A.S.) y las Sociedades en Comandita por Acciones (S. en C.A.).

  1. El artículo 406 del Código de Comercio es claro al establecer que: “(…) la enajenación de acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes” (negrillas fuera de texto). 

Lo anterior implica per-se que se trata de un acto del que la sociedad no es parte; las partes son el accionista enajenante y el tercero adquirente. 

Por tanto, ninguno de los órganos de decisión de la sociedad (Asamblea General de Accionistas o Junta Directiva), ni su representante legal tienen injerencia alguna en el acto por medio del cual se enajenan acciones, es decir, no se requiere de su autorización o aceptación. 

Esta posición es la doctrina reiterada de la Superintendencia de Sociedades, tal como se puede apreciar en el Oficio 220-065691 del 22 de agosto de 2012, cuyo texto se puede consultar en el siguiente enlace 

La anterior disposición es aplicable a cualquier tipo de enajenación, ya sea una compraventa, donación, permuta o cualquier otro acto que dé lugar a la transferencia.

  1. Hecha la anterior claridad, Legal Dimension hace una explicación sucinta del derecho de preferencia en la negociación de acciones, el cual conlleva una restricción a la libertad de los accionistas de vender sus acciones a cualquier persona, pero no implica bajo ninguna circunstancia que en las sociedades en las que estatutariamente se consagre el derecho de preferencia, se deba contar necesariamente con la autorización de la Asamblea General de Accionistas.

En primer lugar, cabe anotar que el derecho de preferencia en la negociación de acciones debe pactarse expresamente en los estatutos sociales o en acuerdos paraestatutarios como un acuerdo de accionistas; de lo contrario, existe la plena libertad para los accionistas de enajenar sus acciones. 

El derecho de preferencia es una prerrogativa que puede recaer en cabeza de los accionistas o de la sociedad misma y es cada uno de ellos o la sociedad quien puede decidir ejercerlo o no. 

En caso del derecho de preferencia otorgado a los accionistas, al momento de ejercerlo, surge un contrato de compraventa entre el accionista enajenante y el accionista adquirente; contrato en el cual la sociedad; reiteramos, no es parte y su Asamblea de Accionistas no tiene injerencia alguna.

  1. Excepciones al enunciado del presente articulo 

Hecha la claridad acerca de la regla general en relación con la autorización de la Asamblea General de Accionistas en la transferencia de acciones, exponemos las excepciones a dicha regla.

  1. Derecho de preferencia que se otorga estatutariamente a favor la sociedad: En este caso la sociedad si es parte del acto de enajenación y por consiguiente la Asamblea de Accionistas debe autorizar la readquisición de acciones según se establece en el artículo 396 del Código de Comercio, modificado tácitamente por el artículo 68 de la ley 222 de 1995. 
  1. Pactos estatutarios Sociedades por Acciones Simplificadas: El artículo 14 de la ley 1258 de 2008, por medio de la cual se crean las sociedades por acciones simplificadas, permiten pactar a nivel estatutario el requisito de contar con la autorización previa de la Asamblea General de Accionistas para toda negociación de acciones o una clase de ellas. 

Estas son excepciones puntuales al tema central del presente artículo y no deben entenderse desde ninguna perspectiva como la regla general; la primera de ellas es aplicable a todas las sociedades por acciones y la segunda únicamente a las sociedades por acciones simplificadas. En ambos casos, se trata de excepciones que deben pactarse expresamente en los estatutos sociales y en caso contrario, la regla general analizada en este escrito debe ser aplicada a la transferencia de acciones.

 

Imagen de cabecera: Vakilsearch

¿Para quién aplica?

Para todos los trabajadores independientes y contratistas (privados y/o públicos) que perciban ingresos iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

¿Qué cambios se realizaron?

TRABAJADORES INDEPENDIENTES

  • El pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral de los trabajadores independientes se efectuará mes vencido por periodos mensuales, a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA).
  • Se tienen en cuenta los ingresos percibidos en el periodo de cotización (el mes anterior).

TRABAJADORES INDEPENDIENTES CON CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PERSONALES

  • Los Contratantes públicos, privados o mixtos que sean personas jurídicas, los patrimonios autónomos y consorcios o uniones temporales conformados por al menos una persona jurídica deberán efectuar la retención y giro de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA).
  • Cuando no haya lugar al pago de los servicios contratados, de conformidad con lo dispuesto para el efecto en el Contrato, el pago de los aportes al SSSI estará a cargo del Contratista, en estos eventos excepcionales, el Contratista deberá acreditar al Contratante el pago del periodo correspondiente.

¿SOBRE QUÉ VALOR SE REALIZARÁ LA COTIZACIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL PARA LOS TRABAJADORES INDEPENDIENTES CON CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PERSONALES RELACIONADOS CON LAS FUNCIONES DE LA ENTIDAD CONTRATANTE?

  • El Ingreso Base de Cotización (IBC) al Sistema de Seguridad Social Integral (en adelante “SSSI”)corresponde mínimo al cuarenta (40%) del valor mensualizado de cada contrato, sin incluir el IVA (cuando a ello haya lugar).
  • El IBC no podrá ser inferior al salario mínimo ni superior a 25 veces el salario mínimo mensual vigente.
  • En caso de que el contrato de prestación de servicios personales relacionados con las funciones de la entidad contratante sea inferior a un mes, el pago de la cotización al SSSI debe realizarse por el número de días que corresponda, teniendo en cuenta que el IBC no podrá ser inferior a la proporción del salario mínimo mensual legal vigente.
  • En el evento en que el Contratista cotice por varios ingresos, la retención y pago de aportes se efectuará sobre el valor resultante en cada uno de los contratos, independientemente de que el resultado de la aplicación del 40% al valor mensualizado del contrato o contratos sujetos a retención sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

Cotización al Sistema General de Riesgos Laborales (SGRL)

CONTRATISTA

Debe pagar mes vencido el valor de la cotización al SGRL, cuando la afiliación sea por riesgo I, II o III.1

CONTRATANTE

  • Debe pagar mes vencido el valor de la cotización al SGRL, cuando la afiliación sea por riesgo IV o V
  • El Contratante deberá realizar la retención y giro de los aportes de los trabajadores independientes al SSSI.

Obligaciones del Contratista y del Contratante

CONTRATISTA

Para efectos de la retención que debe efectuar el Contratante, el Contratista debe informar:

  1. Si ostenta la calidad de pensionado, tiene los requisitos cumplidos para pensión o no está obligado a cotizar a pensiones.
  2. Si cotiza por el límite máximo de 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
  3. Si cotiza por otros ingresos
  4. Si la totalidad de los ingresos mensuales son iguales o superiores a 4 SMMLV producto de otros ingresos provenientes de vinculación laboral y/o reglamentaria, independiente por cuenta propia y otros contratos.
  5. El porcentaje sobre el cual se deba aplicar la retención si decide efectuar aportes por un IBC superior al 40% del valor mensualizado del contrato.
  6. Si pertenece a un Régimen Especial o de Excepción de salud.
  7. Si desea efectuar voluntariamente aportes a una caja de compensación familiar.
  8. Si va a realizar aportes de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) adicional.
  9. Si se efectuó traslado en alguna de las entidades administradoras del SSSI o caja de compensación familiar.

    CONTRATANTE

  • Realizar la retención y giro de los aportes al SSSI a través de la planilla PILA de los trabajadores independientes con contrato de prestación de servicios personales, relacionados con las funciones de la entidad contratante.
  • Reportar a través de la planilla PILA las novedades de inicio, suspensión y terminación del contrato.
  • En el evento en que no haya lugar al pago de los servicios contratados en virtud de lo estipulado en el contrato, y que, por lo tanto, sea el Contratista el encargado de realizar los pagos al SSSI, si los pagos realizados acreditados por el Contratista no corresponden a la totalidad del aporte obligatorio al SSSI, el Contratante deberá informar a la UGPP para lo de su competencia.
  • Reportar a la ARL los accidentes de trabajo y enfermedades laborales.
  • Investigar todos los incidentes y accidentes de trabajo.
  • Realizar actividades de prevención y promoción.
  • Incluir a los Contratistas en el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo.
  • Permitir la participación del Contratista en las capacitaciones que realice el Comité Paritario de Seguridad y Salud en el Trabajo.
  • Verificar el cumplimiento de los requisitos de seguridad y salud necesarios para cumplir la actividad contratada.
  • Informar a los Contratistas afiliados en riesgo IV y V sobre los aportes efectuados al SGRL
  • Adoptar los mecanismos necesarios para realizar el pago mes vencido de la cotización cuando el aporte esté a su cargo.

¿A partir de cuando comienza a aplicarse?

  • El pago mes vencido de las cotizaciones al SSSI se empezará a realizar a partir del 1 de octubre de 2018 (correspondiendo al periodo de cotización del mes de septiembre).
  • La retención y giro de los aportes al SSSI se realizará a partir del mes de junio del año 2019, mediante la modalidad electrónica de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA).

Imagen de cabecera: GesTron

Acuso recibo de su escrito citado en la referencia, mediante el cual formula una consulta en los siguientes términos:

  1. ¿La aplicación de la causal de disolución de sociedades comerciales por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha empezará a aplicarse a partir del 16 de abril de 2022, teniendo en cuenta la suspensión realizada a la causal de disolución por pérdidas mediante los decretos 560 y 772 de 2020?
  2. Entendiendo que la suspensión de la causal de disolución por pérdidas establecida en los decretos 560 y 772 de 2020 aplica también para la causal de no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha ¿deberá entenderse que los administradores no tendrán ningún tipo de responsabilidad frente a terceros ni frente a los accionistas por no convocar al máximo órgano social de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 2069 de 2020?
  3. ¿Es posible enervar la causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha?
  4. En caso de que pueda enervarse la causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha ¿se aplicará el término de dieciocho (18) meses establecido en el inciso segundo del artículo 4 de la Ley 1429 de 2010?
  5. En el supuesto establecido en el numeral 4 anterior ¿se entenderá que las medidas requeridas para cumplir la hipótesis de negocio en marcha deberán adoptarse durante el término para enervar la causal de disolución? o por el contrario ¿deberá entenderse que las medidas adoptadas deberán generar efectos positivos que cambien las condiciones iniciales que llevaron a que no se cumpliera con la hipótesis de negocio en marcha dentro del término de dieciocho (18) meses establecido en el inciso segundo del artículo 4 de la Ley 1429 de 2010?
  6. En caso de que pueda enervarse la causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha ¿qué ocurre si se han tomado las medidas para enervar la causal de disolución durante el término establecido en la ley, pero a la finalización de este sigue sin cumplirse con la hipótesis de negocio en marcha? ¿se entraría de nuevo en causal de disolución y por tanto se contaría nuevamente este término para enervar la mencionada causal? ¿Debería declararse de manera inmediata la disolución y liquidación de la sociedad?”

Al respecto, es del caso señalar que al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares, de conformidad con las normas que rigen sus servicios y funciones, y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto sobre temas de derecho societario a su cargo, cuyo alcance tendrá los efectos previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Con el alcance indicado, este Despacho procede a resolver su consulta en los siguientes términos:

1. El numeral 3 del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020 dispone:

“Artículo 15. Suspensión temporal. A efectos de apoyar a las empresas afectadas por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, y facilitar el manejo del orden público económico, se suspenden de manera temporal las siguientes normas:
(…)
Suspéndase, a partir de la expedición del presente Decreto Legislativo y por un periodo de 24 meses, la configuración de la causal de disolución por pérdidas prevista en el artículo 457 del Código de Comercio y del artículo 35 de la Ley 1258 de 2008.
(…)”.

2. El artículo 16 del Decreto Legislativo 772 de 2020 establece:

“Artículo 16. Suspensión Temporal. A efectos de apoyar a las empresas afectadas por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarada mediante el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, facilitar el manejo del orden público económico y extender la suspensión de la causal de disolución por pérdidas de las sociedades anónimas y SAS a otros tipos societarios, se suspenden de manera temporal, hasta el 16 de abril 2022, los artículos 342, 351, 370 Y el numeral 2° del artículo 457 del Código de Comercio y el numeral 7 del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008, frente a la causal de disolución por pérdidas; y el artículo 24 de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 35 de la Ley 1258 de 2008, frente al término para enervarla.”

3. El artículo 4º de la Ley 2069 de 2020 señala:

“ARTÍCULO 4. CAUSAL DE DISOLUCIÓN POR NO CUMPLIMIENTO DE LA HIPÓTESIS DE NEGOCIO EN MARCHA. Constituirá causal de disolución de una sociedad comercial el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha al cierre del ejercicio, de conformidad con lo establecido en la normatividad vigente.

Cuando se pueda verificar razonablemente su acaecimiento, los administradores sociales se abstendrán de iniciar nuevas operaciones, distintas a las del giro ordinario de los negocios, y convocarán inmediatamente a la asamblea general de accionistas o a la junta de socios para informar completa y documentadamente dicha situación, con el fin de que el máximo órgano social adopte las decisiones pertinentes respecto a la continuidad o la disolución y liquidación de la sociedad, so pena de responder solidariamente por los perjuicios que causen a los asociados o a terceros por el incumplimiento de este deber.

Sin perjuicio de lo anterior, los administradores sociales deberán convocar al máximo órgano social de manera inmediata, cuando del análisis de los estados financieros y las proyecciones de la empresa se puedan establecer deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia, so pena de responder solidariamente por los perjuicios que causen a los asociados o a terceros por el incumplimiento de este deber. El Gobierno nacional podrá establecer en el reglamento las razones financieras o criterios para el efecto.

PARÁGRAFO PRIMERO. Las menciones realizadas en cualquier norma relativas a la causal de disolución por pérdidas se entenderán referidas a la presente causal. Las obligaciones establecidas en la presente norma serán igualmente exigibles a las sucursales de sociedad extranjera.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Deróguese el numeral 7 del artículo 34 la Ley 1258 de 2008, así como los artículos 342, 351, 370, 458, 459, 490, el numeral 2 del artículo
457 del Decreto 410 de 1971.”

Con base en las normas transcritas, es preciso señalar que la configuración de la causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha se encuentra suspendida temporalmente, en los términos señalados en el numeral 3 del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020 y en el artículo 16 del Decreto Legislativo 772 de 2020, conforme a lo establecido en el parágrafo primero de la Ley 2069 de 2020.

Sin perjuicio de lo anterior, se aclara que los efectos de la suspensión se limitan a la configuración de la causal de disolución por no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha y no se extienden a los principios contenidos en los marcos de información financiera y de aseguramiento vigentes, de tal manera que al elaborar los estados financieros de propósito general debe evaluarse si se cumple o no con el principio fundamental de la hipótesis de negocio en marcha, y si esta no es apropiada, se deberán elaborar los estados financieros atendiendo lo observado en el anexo número 5 del Decreto 2420 de 2015.

En lo que tiene que ver con el inciso tercero del artículo 4° de la Ley 2069 de 2020, se observa que el mismo incluye una obligación para los administradores, en el sentido de que deberán convocar al máximo órgano social de manera inmediata, cuando del análisis de los estados financieros y las proyecciones de la empresa se puedan establecer deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia, so pena de responder solidariamente por los perjuicios que causen a los asociados o a terceros por el incumplimiento de este deber. De la lectura de la norma, es claro que la anterior obligación no se encuentra suspendida, en la medida que es independiente de la causal de disolución por el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha.

Por otra parte, es preciso tener en cuenta que el numeral 15 del Anexo 5 del Decreto 2101 de 2016, (por el cual se adiciona un título 5, denominado Normas de Información Financiera para Entidades que no Cumplen la Hipótesis de Negocio en Marcha, a la Parte 1 del Libro 1 del Decreto 2420 de 2015, Único Reglamentario de las Normas de Contabilidad, Información Financiera y de Aseguramiento de la Información, y se dictan otras disposiciones), dispuso lo siguiente:

“Conclusión de la evaluación del cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha."

15. De acuerdo con la hipótesis de negocio en marcha y, como resultado de la evaluación antes descrita, puede considerarse que las entidades se encuentran ubicadas en alguno de los siguientes escenarios:

a) No existen incertidumbres importantes relacionadas con eventos o condiciones que puedan generar dudas significativas acerca de la capacidad de la entidad para continuar como un negocio en marcha.
b) No existen incertidumbres importantes relacionadas con eventos o condiciones que puedan generar dudas significativas acerca de la capacidad de la entidad para continuar como un negocio en marcha, pero la administración ha tomado la decisión de liquidar la entidad y el valor de sus activos o pasivos se ha afectado significativamente. Es en este escenario, cuando deberá aplicarse lo establecido en esta norma.
c) Existen incertidumbres importantes relacionadas con eventos y condiciones que pueden generar dudas significativas acerca de la capacidad de la entidad para continuar como un negocio en marcha, pero la hipótesis de negocio en marcha continúa siendo apropiada.
d) La hipótesis de negocio en marcha no es apropiada debido a que la entidad no tiene alternativas reales diferentes a las de terminar sus operaciones o liquidarse. Es en este escenario, cuando deberá aplicarse lo establecido en esta norma.” (Subraya el Despacho).

Por tanto, a juicio de éste Despacho, la causal de disolución objeto de análisis no es susceptible de ser enervada, en la medida que cuando la hipótesis de negocio en marcha no se cumple, esto quiere decir que la sociedad no tiene alternativas reales diferentes a las de terminar sus operaciones y liquidarse.

En los anteriores términos, se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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